Cessão de faixa espectral: uma realidade que exige compreensão e estruturação

A mera cessão de faixa de espectral, em fibra óptica, configura serviço? E, na hipótese de configuração, qual é a natureza desse serviço? Esses são questionamentos que acompanham um novo modelo de negócio que tem se intensificado no segmento de infraestrutura de telecomunicações.

Para responder a essas perguntas apresentamos a seguir uma análise técnica e jurídica acerca do melhor entendimento acerca do assunto, passando por conceitos próprios de infraestrutura, telecomunicações e tributos, além do posicionamento do judiciário sobre o tema.

Introdução

Foi a partir dos anos 1990, já com as redes de telecomunicações consolidadas em uma estrutura de alcance mundial, mas ainda distintas pelos serviços prestados (voz, imagem e dados), que se iniciou o processo de digitalização. Seu intuito foi a unificação e integração das diversas redes, de forma a otimizar os custos de construção, operação e manutenção numa infraestrutura de transporte de informações transparente ao tipo de serviço prestado. É neste novo contexto que surge o mais disruptivo, e atualmente o mais importante meio de transmissão, a fibra óptica.

Com uma capacidade de transmissão, até aquele momento, dezenas de vezes maior que o cobre ou a micro-onda, elaborada à base de sílica – elemento abundante na natureza, custo menor para a fabricação de cabos, peso menor com consequente maior facilidade e flexibilidade na logística de transporte e armazenamento -, a fibra óptica rapidamente se transformou na “killer application” como meio de transmissão nas infraestruturas de telecomunicações.

A Figura 1 ilustra uma referência comparativa de taxa de transmissão entre os meios de transmissão por cabos nos anos 2010, em aplicações de acesso residenciais. Atualmente, as novas tecnologias ópticas já proporcionam velocidades de até 1Gbits por segundo no acesso residencial sobre fibra óptica, uma vez que o limite não é o meio, mas a competitividade da tecnologia nas aplicações residenciais. Quanto aos cabos de pares metálicos e coaxiais, seu uso é cada vez menor pela perda de competitividade em relação à fibra.

Salvo raras exceções, em aplicações de infraestrutura de longa distância, toda nova rota de transmissão lançada no mundo tem sido realizada com cabos de fibra óptica, sejam terrestres ou submarinas. Tamanha demanda permitiu uma rápida evolução da tecnologia, seja com novos tipos de fibras e cabos, seja novos equipamentos terminais ópticos, responsáveis pela conversão optico-eletrônica e adaptação dos sinais às fibras.

Por outro lado, nenhum meio de transmissão é capaz de transmitir sinais sem que haja perdas ou distorções de energia durante o processo, que significam a atenuação e a dispersão dos sinais que o compõem. O meio de transmissão atua como um filtro diferente para cada frequência componente do sinal original. Assim, o resultado final do sinal transmitido ao chegar no destino será não apenas atenuado como também disperso, a ponto de poder chegar sem condições de reconstrução do sinal original. Outro importante elemento que contribui para a degradação de um sinal no meio é o ruído, os sinais indesejados que interferem na transmissão e um dos maiores limitantes de desempenho de sistemas de comunicação. A característica disruptiva da fibra óptica está na baixíssima atenuação e dispersão, bem como excelente imunidade ao ruído, comparada ao ar e ao cobre como meios de transmissão para telecomunicações.

Devido às características da sílica, as mais baixas atenuações na fibra óptica ocorrem em três faixas de frequência, chamadas de janelas ópticas. São as faixas de 800nm (1ª janela), 1.300nm (2ª janela) e 1.500nm (3ª janela). A 1ª janela é utilizada em interligação indoor, de curtíssimas distâncias, da ordem de até algumas centenas de metros. A Figura 2 apresenta a curva de atenuação típica de uma fibra na 2ª janela (entre 1.280nm e 1.350nm) e 3ª janela (entre 1480nm e 1.600nm), utilizadas em aplicações outdoor. A 3ª janela é a adotada para os grandes enlaces de longa distância, por possuir maior faixa espectral e menor atenuação. Os equipamentos terminais ópticos são produzidos com lasers e fotodetectores otimizados para operarem na 3ª janela da fibra.

Em 1988 o ITU-T emitiu a primeira versão da Recomendação G-652 que estabelece as características dos cabos de fibras ópticas monomodo, utilizados nos enlaces outdoor. Em função da evolução da tecnologia, novas versões desta recomendação foram emitidas sendo que a última é de novembro de 2016.

Desde a primeira emissão do ITU-T, as grandes operadoras brasileiras vêm exigindo em suas especificações técnicas, para aquisição de cabos ópticos, o atendimento à Recomendação G-652.  Desta forma, praticamente todo cabo de fibra óptica outdoor lançado no Brasil atende a este padrão internacional. Vale ressaltar que tradicionalmente o Brasil adota as recomendações internacionais preconizadas pelo ITU-T.

O desafio do crescimento da demanda nas redes ópticas e a solução tecnológica adotada

Mesmo a enorme capacidade de transmissão proporcionada pela fibra óptica não foi suficiente para atender o crescimento da demanda verificado no mercado de telecomunicações no Brasil e no mundo.

O crescimento do uso da Internet elevou exponencialmente a necessidade de altas taxas de transmissão nas redes. Além do acesso fixo à Internet em banda larga, a evolução da telefonia móvel celular e seus dispositivos pessoais, principalmente a partir da transição entre o 2G e a 3G, demonstraram à indústria e às pessoas o potencial do uso da Internet através das plataformas móveis.

A nova geração 3G à época, foi pensada como uma evolução necessária, no conceito anywhere-anytime, onde a transmissão de dados e o acesso móvel à Internet se tornaria o principal protagonista da indústria em lugar da voz. Com foco no assinante, a 3G estabeleceu que o pico de taxa de download não seria menor que 2Mbps para pessoas paradas ou caminhando, e 384Kbps para veículos em movimento. O efeito se multiplicou pelo advento dos smartphones, onde as taxas de conexão entre os assinantes e as estações rádio-base (ERB) passaram a exigir da rede de interligação das ERBs com a Central Móvel e do backbone da Internet uma robusta estrutura de cabos de fibras ópticas para garantir o escoamento do tráfego.

Com a nova etapa evolutiva da tecnologia móvel, a rede 4G, e as novas tecnologias de acesso fixo à Internet, com maiores velocidades, elevou-se ainda mais a pressão sobre as redes ópticas. A tecnologia 4G especificou a taxa máxima de download em 100Mbps para aplicações de alta mobilidade e 1Gbps para aplicações estacionárias ou de baixa mobilidade. Esta geração proporcionou a explosão das aplicações de vídeo streaming, o que potencializou ainda mais a necessidade de crescimento de capacidade da camada de rede óptica no escoamento do tráfego local, nacional e internacional.

No Brasil, adicionalmente a esta evolução tecnológica, a partir de 2010 iniciou-se o atendimento da demanda reprimida de acesso fixo à Internet em banda larga em cidades de menor porte ou mesmo em bairros da periferia das grandes cidades. Para suprir esta necessidade não atendida pelas grandes operadoras, surgiu um novo ecossistema no setor de telecomunicações brasileiro. Novos empresários e ousados investidores começaram a instalar cabos ópticos em postes, pelos bairros e cidades desatendidas, no intuito de suprir esta demanda com acessos ópticos de qualidade.

Com a ajuda de novas tecnologias ópticas de baixíssimo custo e a criatividade que constitui marca registrada do empresariado nacional, munidos de outorgas da Anatel de SCM (Serviço de Comunicação Multimidia), nasciam provedores regionais nos mais diversos recantos deste país, com inúmeras histórias de sucesso empresarial. O crescimento destas novas operações, além de alavancar a tão esperada inclusão digital, também exerceu pressão para a garantia de escoamento do novo tráfego pela Internet. Os novos empresários foram buscar alternativas de expansão de suas infraestruturas de rede através de compartilhamento e/ou permuta de capacidade com outras operadoras para escoar o tráfego de seus clientes. Neste contexto, surgiu uma nova e importante modalidade de negócio, a cessão ou permuta de fibras ainda não utilizadas em cabos ópticos já existentes.

Esta modalidade passou a ser chamada de “swap de fibras apagadas” ou apenas “fibra apagada”. Os proprietários de infraestrutura de cabos ópticos encontraram fontes extras de monetização da infraestrutura de suas redes, reduzindo a ociosidade da planta, e os adquirentes de “fibras apagadas” encontraram uma alternativa de rápida expansão, sem a necessidade de lançamento de novos cabos em rotas muitas vezes paralelas e de difícil viabilização devido às obrigações de contratos de direito de passagem, aprovações de órgãos públicos, etc. Sobre esta infraestrutura contratada, somada à infraestrutura própria dos provedores, surgiram plantas de telecomunicações mais eficientes, completas e otimizadas em investimentos e com melhor qualidade na prestação dos serviços sobre ela suportada.

No âmbito internacional, para evitar o colapso dos backbones ópticos existentes com o crescimento exponencial do tráfego, a tecnologia também não parou de evoluir. Uma solução de substancial aumento de capacidade em fibras ópticas era fundamental para que as operadoras e provedores não tivessem que implantar novos cabos, com os custos, lentidão e transtornos associados. Esta elegante solução teve como conceito a aplicação do método de multiplexação óptica sobre as fibras e passou a ser denominada WDM (Wavelengh Division Multiplex) ou Multiplexação por Divisão de Comprimento de Onda.

O conceito e o equipamento DWDM

Um equipamento terminal de transmissão óptica possui um laser para transmitir e um fotodetector para receber o sinal na fibra. Portanto, são estes os elementos que se localizam na extremidade da conexão com a fibra óptica. A qualidade do conjunto de elementos laser-fibra-fotodetetor irá determinar o alcance máximo do enlace para uma determinada taxa de transmissão.

Ao longo da extensão de uma rota óptica, a fibra atenua e dispersa o sinal emitido pelo laser. Assim, o laser precisa emitir um sinal óptico potente, para suplantar a atenuação do enlace, e com reduzida largura espectral, para evitar ao máximo a dispersão, e com isso atingir a distância necessária ou a máxima distância possível. Na outra extremidade do enlace, o fotodetector deve possuir uma sensibilidade suficiente para converter o sinal atenuado e disperso recebido no sinal original.

Numa rota de longa distância, quanto maior o lance suportado pela composição laser-fibra-fotodetetor, menor a quantidade de repetidores a serem instalados no caminho e maior a economia na construção da rota. A Figura 3 a seguir ilustra um sinal óptico transmitido por um laser numa fibra. Se o enlace é de longa distância, a 3ª janela é utilizada por proporcionar menor atenuação. Assim, a frequência central da portadora do laser (Fx) deve estar sintonizada na faixa entre 1.480nm a 1.600nm. Quanto menor a largura espectral do laser, menor será o efeito da dispersão que a fibra provoca. Um laser de qualidade para aplicações de longa distância, deve estar sintonizado na 3ª janela, emitir alta potência e ocupar mínima largura espectral.

Uma única fibra óptica, que antes era utilizada como meio para um único equipamento terminal, passou a ter a capacidade de ser meio de transmissão para diversos equipamentos terminais de mesma capacidade, em paralelo, independentes e de operação concomitante. A anterior relação de 1 para 1 entre o meio fibra óptica e o equipamento terminal acoplado a este meio passou a permitir a relação de 1 para N equipamentos terminais. Quanto maior o valor de N, mais densa a capacidade de multiplicação de uma fibra óptica e menor o espaçamento entre as portadoras ópticas. Uma nova denominação então foi dada a esta “caixa”, que passou a se chamar DWDM (Dense Wavelengh Division Multiplex) ou Multiplexação Densa de Comprimento de Onda. Na prática, com o uso do DWDM, uma única fibra óptica se transforma em N fibras equivalentes. A nova composição seria lasers-DWDM-fibra-DWDM-fotodetetores.

O ITU-T, alinhado com este desenvolvimento e no intuito de normatizar a tecnologia DWDM, emitiu em 2002 a primeira versão da Recomendação G-694.1 cuja versão mais recente é de outubro de 2020. A recomendação padroniza o critério de divisão do espectro óptico da 3ª janela em unidades menores ou slots fixos de frequência, estabelecendo o grid de frequências para as aplicações DWDM. Ao dividir a 3ª janela em slots fixos, a recomendação estabelece o slot mínimo em 12,5GHz e, seguindo por seus múltiplos, limitado ao slot máximo de 100GHz (12,5GHz x 8). Atualmente, em sistemas de cabos submarinos mais modernos instalados, que exploram ao máximo a capacidade dos sistemas DWDM, o projeto foi desenvolvido para uso de DWDM com capacidade de até 120 slots (N = 120), cada um com largura espectral de 50GHz, ou seja, ocupando uma faixa espectral total de 120 x 50GHz = 6THz por fibra. Com esta configuração, são possíveis 120 equipamentos terminais simultâneos, cada um ocupando um slot com largura espectral de 50GHz. Atualmente a taxa de transmissão máxima de cada equipamento terminal pode chegar a até 800Gbps. Portanto, um ultra moderno e potente sistema submarino DWDM consegue transportar até 800Gbps x 120 slots = 96Tbps, por fibra!  Já nos sistemas terrestres, como as rotas de longa distância brasileiras, há um variado uso de capacidades de equipamentos DWDM, uma vez que quanto mais denso, maior o preço.

Desta forma, as operadoras ou provedores proprietários de infraestrutura de redes ópticas possuem estratégias diferenciadas tendo em vista o número de fibras no cabo e o potencial de tráfego de cada rota. Contudo, o uso de DWDM é sempre a alternativa mais econômica e eficiente do que o lançamento de outro cabo numa mesma rota.

A Figura 4 apresenta a estrutura conceitual de um equipamento DWDM com suas principais funções, que ocorrem em três etapas. Na primeira etapa, o transponder tem a função de receber o sinal óptico na frequência (Fx, Fy, Fw, …, Fz) do equipamento terminal e efetuar a conversão à exata frequência necessária (F1, F2, F3, …, Fn) à ocupação do slot destinado na composição do grid. É importante destacar que o transponder apenas altera a frequência e ajusta amplitude e largura espectral do sinal óptico recebido pelo terminal, sem com isso realizar qualquer alteração na informação original uma vez que o tratamento ocorre em nível óptico (taxa de transmissão, método de modulação ou as informações contidas não são tratadas ou alteradas). A segunda etapa, já com os sinais de cada terminal ajustados às frequências dos slots destinados, é a junção de todos num único trem de pulsos. A esta etapa é dada a denominação de multiplexação dos comprimentos de onda. A terceira e última etapa é a amplificação do sinal final, de forma a que seja lançado à fibra com a potência necessária. Esta função é executada pelo amplificador óptico.

No lado da recepção, outro equipamento DWDM deve ser instalado para realizar o caminho inverso através da demultiplexação dos sinais e o retorno às frequências originais dos equipamentos terminais. Sua estrutura é similar às funções apresentadas pela Figura 4.

Como podemos observar, a função de um equipamento DWDM é tão somente proporcionar o uso da fibra óptica na plenitude de sua capacidade de transporte ao permitir que toda a 3ª janela seja ocupada por sinais ópticos distintos e à altas taxas de transmissão. É o agente multiplicador de capacidade, sem exercer qualquer alteração ou interferência nos sinais ópticos originais acoplados.

O modelo de negócio de cessão ou permuta de “fibra apagada” e o DWDM

Os cabos ópticos de longa distância, lançados no Brasil ao longo de anos, possuíam no máximo 48 fibras, o que proporciona 24 links ópticos já que cada link se utiliza de um par de fibras. Ao multiplicar a capacidade total de transmissão de uma fibra óptica de 1 para N terminais, a tecnologia DWDM abriu a oportunidade de novas modalidades de negócios em telecomunicações, uma vez que um único par de fibras com equipamentos DWDM pode possuir maior capacidade de transporte de sinais ópticos que um cabo inteiro na estrutura de redes anterior. Por ser um elemento que trata os sinais exclusivamente no nível óptico, o equipamento DWDM oferece segurança quanto a impossibilidade de alteração ou manipulação da informação de entrada original.

Muitos foram os fornecedores de equipamentos que desenvolveram soluções DWDM. Esta tecnologia rapidamente se difundiu no cenário nacional e internacional, com produtos voltados a diversas configurações de rede ao serem incorporadas facilidades de controle, inserção/extração de sinais ao longo de uma rota e mais recentemente uma nova modalidade de rede óptica denominada redes elásticas, onde os slots podem ser agrupados e desagrupados na medida da evolução do tráfego.

Naturalmente, esta rápida evolução estabelece um novo paradigma ao conceito comercial do negócio de cessão ou permuta de “fibra apagada”. O que antes se caracterizava como um negócio cujo valor estava associado à instalação de uma relação 1 para 1 entre meio óptico e equipamento de transmissão óptica, rapidamente teve seu cenário alterado para a relação 1 para N. Alguns reflexos desta nova realidade podem ser observados:

(a) Revisão do valuation de um potencial negócio de cessão de “fibra apagada” pelo proprietário da infraestrutura, pela inclusão de fator multiplicador a ser levado em conta devido à possibilidade do cliente instalar para si um sistema DWDM para N terminais (além de ter de atribuir um valor para N para considerar no valuation, já que existem diversas modalidades de equipamentos DWDM, dependendo do tráfego total a cursar pela fibra). O fator multiplicador não necessariamente seria o valor de N, mas certamente seria um valor maior que 1;

(b) Ao negociar uma cessão ou permuta de “fibra apagada”, é razoável pensar que a necessidade do cliente seja menor que a capacidade inteira de um cabo. Caso contrário, o cliente tenderia a lançar seu próprio cabo. Entretanto, como vimos, a inclusão de um sistema DWDM permite que uma única fibra adquira a capacidade de transmissão maior que o cabo inteiro na modalidade anterior. Desta forma, o modelo comercial de “swap de fibra apagada” adicionado ao potencial de instalação de sistema DWDM tem sua atratividade alterada para os potenciais interessados em menores capacidades, como eram realizados os negócios antes da disseminação do DWDM nas redes. Uma vez que o preço da “fibra apagada” sobe, em função do exposto no item (a) acima, provedores com redes de menor porte de assinantes tendem a se desinteressar em fazer o negócio com preço majorado, com implicação em todo o crescimento do mercado proporcionado por este segmento de provedores.

(c) A melhor alternativa técnica-comercial para que a modalidade de negócio adquira a mesma flexibilidade, tanto para grandes Operadoras quanto para provedores de menor porte, que o DWDM proporcionou à rede, seria o proprietário da infraestrutura poder instalar um sistema DWDM em seu próprio cabo. As questões apontadas pelos itens (a) e (b) acima poderiam ser resolvidas de forma satisfatória se o potencial cliente pudesse optar entre a “fibra apagada” inteira ou alguns slots do grid do DWDM. Técnica e comercialmente a natureza do negócio é a mesma.

(d) A tecnologia DWDM é uma realidade em telecomunicações e os negócios assim devem refletir. A característica técnica de permitir um efeito multiplicador à fibra, criou uma nova granularidade óptica onde o menor elemento de transmissão deixa de ser a fibra óptica e passa a ser uma fatia (ou slot) de sua largura espectral total.

A Figura 5 ilustra a delimitação técnica do conceito vigente de “fibra apagada” adotado nos contratos comerciais entre o proprietário da infraestrutura do cabo óptico e o cliente. De fato, até o distribuidor óptico localizado nas estações de origem e destino, só existem elementos passivos além do cabo óptico como conectores, estruturas metálicas para a distribuição das fibras do cabo e cordões ópticos para o acondicionamento das fibras, não havendo qualquer elemento ativo, eletrônico ou óptico, envolvido. A fibra é entregue “apagada” ao cliente.

Assim, a delimitação é clara nas terminações do cabo óptico e caberá ao cliente efetuar a ativação do circuito óptico utilizando seus equipamentos terminais para “iluminar” a fibra. Sob o ponto de vista comercial, está claramente delimitado o segmento de infraestrutura de rede (o trecho passivo) e o segmento do serviço de telecomunicações que se utiliza da infraestrutura (o trecho ativo) composto pelos terminais do cliente. O termo “fibra apagada” é tecnicamente aderente ao conceito comercial no nível de granularidade da fibra óptica. Entretanto, a aderência do termo é perdida se a granularidade for reduzida ao nível da comercialização de fatia ou slot, apesar de serem negócios de mesma natureza, pela obrigatória inclusão do sistema DWDM, que efetivamente “ilumina” a fibra, pelo proprietário da infraestrutura.

Sem a instalação do equipamento DWDM que realiza a sintonia e o ajuste da frequência da portadora de transmissão óptica para permitir que a fibra possa transportar mais de um sinal, não será possível a obtenção do efeito multiplicativo que só a tecnologia DWDM proporciona. No entanto, vale salientar que o papel da tecnologia DWDM num enlace é agregar valor exclusivamente à infraestrutura da rede ao orquestrar a sintonia e o ajuste das portadoras dos N equipamentos terminais a ela ligados de forma que haja o correto posicionamento no grid, necessário para a garantir a transmissão dos diversos canais conectados.

A inclusão de um sistema DWDM em um enlace óptico é uma melhoria técnica que apenas agrega valor ao segmento de infraestrutura de rede, tornando o trecho ativo, mas sem com isso agregar qualquer valor aos segmentos de serviço de telecomunicações que passarão a utilizar da nova infraestrutura otimizada. Com isso, um ajuste também se faz necessário na terminologia adotada nos contratos comerciais. Adicionalmente ao termo “fibra pagada” adotado em contratos de cessão ou permuta cuja granularidade é de uma fibra integral de um cabo óptico, propomos a adoção do termo “fibra fatiada” a ser adotada nos contratos comerciais de cessão ou permuta de slots de frequência (fatias) de uma fibra previamente equipada com sistema DWDM. Ambos os termos refletem a mesma natureza de negócio, mas diferem quanto à granularidade óptica contratada.

A Figura 6 insere a ilustração do novo modelo de negócio de “fibra fatiada” em comparação ao modelo tradicional de “fibra apagada”. Importante ressaltar que, dependendo do porte e da finalidade da estação de terminação do cabo óptico, a estrutura física do distribuidor óptico utilizado para a conexão entre o cabo e o equipamento DWDM pode ser a mesma utilizada para a conexão do equipamento DWDM com os terminais dos clientes. A figura separa os distribuidores com intuito didático para facilitar o entendimento das finalidades.

Aspectos Jurídicos

A Lei Geral de Telecomunicações (LGT) – Lei 9.472 de 16 de Julho de 1997 – define os contornos do que é “serviço de telecomunicações” da seguinte forma:

“Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.”

Como se pode perceber, o próprio conceito de “serviços de telecomunicações”, constante da LGT, traz a exigência de um conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, isto é, o legislador não trouxe a uma atividade especifica o peso suficiente para, de forma isolada, configurar “serviço de telecomunicações”. É preciso, de fato, reunir todos os elementos (infraestrutura e soluções) necessários à configuração do serviço como “serviço de telecomunicações”.

Nesse sentido, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), no âmbito das atribuições que lhe foram delegadas, editou o Regulamento de Serviços de Telecomunicações, anexo à Resolução 73, de 25 de Novembro de 1998, disciplinando que:

Art. 3º Não constituem serviços de telecomunicações:
I – o provimento de capacidade de satélite;
II – a atividade de habilitação ou cadastro de usuário e de equipamento para acesso a serviços de telecomunicações;
III – os serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei 9.472 de 1997.
Verifica-se, portanto, que a legislação aplicável excetua o provimento de capacidade satelital e os serviços de valor adicionado (SVA) do conceito de telecomunicações. E por que? Não é difícil encontrar a razão.

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Embargos de Divergência no RESP 456.650 (D.J. de 20.03.2006), conclui que o provimento de acesso à Internet não tem natureza de serviço de telecomunicações porque, através dele, não são fornecidas as condições e meios para o desenvolvimento da comunicação. Em transcrição de relevantes trechos do acórdão do Min. Franciulli Netto julgado, destaca-se:

“Da leitura dos dispositivos legais acima transcritos, verifica-se que cabe aos Estados e ao Distrito Federal tributar a prestação onerosa de serviços de comunicação. Dessa forma, o serviço que não for prestado de forma onerosa e que não for considerado pela legislação pertinente como serviço de comunicação não pode sofrer a incidência de ICMS, em respeito ao princípio da estrita legalidade tributária.
(…)
No mesmo sentido, o art. 3°, inciso III, do Regulamento Geral dos Serviços de Telecomunicações da ANATEL (Resolução 73, de 25.11.1998) estabelece que não constituem serviços de telecomunicações os serviços de valor adicionado, nos termos do artigo 61 da Lei n. 9.472, de 1997.
Já Ives Gandra Martins pondera que “se o serviço estiver vinculado ao setor de telecomunicação, mas não for considerado serviço de telecomunicação por quem tem competência de definição fiscal, à evidência, não será serviço de comunicação de forma alguma.”
(…)
Não oferece, tampouco, prestações onerosas de serviços de comunicação (art. 2° da LC n. 87/96), de forma a incidir o ICMS, porque não fornece as condições e meios para que a comunicação ocorra .(…).”

É com base no mesmo dispositivo legal que também se exclui do conceito de telecomunicação a cessão de capacidade satelital (art. 3º do Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, item 4.16).

No julgamento do Recurso Especial 760.230 (D.J. de 01.07.2009), a 1ª Seção do STJ decidiu que a atividade de locação de aparelhos de telecomunicação não permite, por si só, a emissão, transmissão ou recepção de informações. De acordo com o acórdão, somente poderiam ser tributados os serviços de comunicação propriamente ditos, ou seja, a efetiva transmissão de mensagens (dados). Vale transcrever parte do voto proferido pelo ministro relator Luiz Fux:

“Nesse diapasão, dessume-se, dos supra-transcritos dispositivos legais, que o serviço de comunicação relevante juridicamente para fins de tributação pelo ICMS é aquele decorrente de um contrato oneroso de prestação de serviço, do qual resulte efetivamente uma relação comunicativa entre emissor e receptor da mensagem.

Destarte, não se inserem no âmbito de incidência do ICMS serviços acessórios ou suplementares, cuja função é a de proporcionar as condições materiais necessárias à implementação do serviço comunicacional. Os atos de locação de aparelhos, manutenção das Estações Rádio-Base, das torres de transmissão, dos softwares de gerenciamento e outros serviços similares, por si só, não representam efetiva comunicação, ostentando a natureza de meros atos preparatórios ou posteriores à atividade tributada.

Na mesma esteira, segue o entendimento do professor ROQUE ANTONIO CARRAZA, que, analisando os atos de fornecimento e manutenção dos meios necessários à execução do serviço de comunicação, não os identifica como hipótese de incidência da exação sub examine:

Estamos percebendo que só quando o destinatário assume papel ativo, contratando a prestação do serviço de comunicação e dele fruindo, por meio do recebimento e do envio de mensagens a terceiro (que não o próprio prestador), é que o ICMS pode incidir. O que se tributa é a execução do serviço, e não simplesmente, sua estipulação.

Esta oração uma vez mais exterioriza nosso juízo no sentido de que o ICMS só pode incidir quando efetivamente ocorre a prestação onerosa do serviço de comunicação. E esta só se dá quando, estabelecida a relação comunicativa, há, entre pelo menos duas pessoas (diversas do prestador do serviço), efetiva transmissão de idéias, pensamentos ou intenções.

Portanto, se não há comunicação (ou se esta se dá fora do alcance das leis brasileiras, como no caso da telecomunicação internacional) não há incidência possível de ICMS.

O que estamos querendo remarcar é que o tributo em tela incide sobre a prestação dos serviços de comunicação (atividade-fim), não sobre os atos que a ela conduzem (atividades-meio). A simples disponibilização, para os usuários, dos meios materiais necessários à comunicação entre eles ainda não tipifica a prestação do serviço em exame, mas simples etapa necessária à sua implementação. (…).”

Ora, como referido na parte técnica desse artigo, a cessão de “fibra fatiada” ou “cessão de espaço espectral” em fibra óptica decorre da evolução porque passam as diversas tecnologias e negócios atualmente. Ao Direito cabe compreender tal evolução, destacando sua natureza e reflexos na sociedade.

A cessão de faixa espectral nada mais é do um negócio jurídico cuja natureza está intimamente ligada à natureza da cessão de espaço satelital, uma vez que se trata de um “espaço” na infraestrutura do Cedente que é transferido ao Cessionário para que esse desenvolva os serviços de telecomunicações, uma vez reunidos todos os elementos necessários.

Como se vê, são os Cessionários que obtêm, instalam, licenciam e mantêm os equipamentos e/ou instalações necessários à sua interligação, enquanto serviço de comunicação.

As empresas Cedentes não executam qualquer tipo de atividade relativa ao envio e/ou captura, de dados e sinais pertencentes a terceiros contratantes. Simplesmente, cedem, pelo tempo pactuado, o uso da infraestrutura para que sejam desenvolvidas as atividades necessárias à realização da telecomunicação pretendida.

Portanto, considerando não se tratar de “serviços de telecomunicações”, cumpre analisar o assunto sob o ponto de vista de caracterização ou não de “serviço” para fins de incidência ou não de ISS.

Conforme já firmado em doutrina e jurisprudência, o conceito de prestação de serviços pressupõe a existência de uma obrigação de fazer. Entretanto, em julgamentos recentes do Supremo Tribunal Federal tem sido aventado nas razões de decidir dos votos de determinados ministros a ressignificação do conceito de serviço quando propicia ao tomador mera utilidade potencial, numa clarividente ampliação do ortodoxo conceito de serviço para fins fiscais até então utilizados.

Desse modo, pode-se entender facilmente que a “fibra fatiada” seria mera locação de bem, porquanto existe simplesmente a obrigação de ceder aos seus clientes o uso da infraestrutura necessária a que sinais sejam transmitidos de um ponto a outro.

Ocorre que, é também possível, o entendimento de que a “fibra fatiada” seria serviço, já que ela é transferida ao tomador acesa pelo cessionário. Ou seja, a mera ativação da frequência da fibra até então “apagada”, poderia numa interpretação holística, caracterizar-se como serviço.

Conclusão

A evolução da tecnologia é uma das mais importantes fontes de impacto nos negócios e seus modelos de viabilidade. A velocidade com que as realizações acontecem é cada vez maior. Parte substancial deste crédito é devido à contribuição das Telecomunicações, suporte para a comunicação humana ao redor do planeta. Se centros de pesquisa trocam experiências, testam e agilizam descobertas, se laboratórios e organizações disseminam produtos e serviços com maior rapidez, se a mídia em geral se espalha cada vez mais pelos diversos meios para atingir seu público-alvo ou se as pessoas estão cada vez mais conectadas e com amplo acesso às informações, são as Telecomunicações e sua evolução como meio de transporte de informações que formam a base de toda esta conectividade. E a rede de telecomunicações é composta de diversas tecnologias, nascidas e implementadas ao longo de décadas de conhecimento, investimentos e iniciativas.

A contribuição da tecnologia DWDM neste contexto é substancial, ao ter potencializado o meio de transmissão mais utilizado no planeta, em função do enorme aumento de capacidade para um meio que já era anteriormente superior. É natural que os modelos de negócios associados também sejam impactados. Contudo, a análise deste impacto não pode deixar de levar em conta que a natureza dos modelos sem e com DWDM são similares em objetivo, funcionalidade e estrutura conceitual. A agregação de valor do modelo de “fibra fatiada” reside exclusivamente no efeito de multiplicação da infraestrutura do meio óptico para telecomunicações.

Em face do exposto, a correta descrição do contrato de cessão de infraestrutura será um elemento nodal para caracterizar aquele negócio jurídico de forma clara e objetiva. E mais, a própria evolução jurisprudencial do conceito de serviço tende a facilitar o melhor enquadramento tributário da questão.

Por fim, é fato indubitável que a cessão de faixa espectral tem repercussão tributária importante, razão pela qual passa a ser elemento inexorável para gestão tributária eficiente da companhia cedente.

• Marco Canongia: sócio-diretor da Lumicom Tecnologia e Inovação.
• Rafael Pistono: sócio do PDK Advogados, escritório especializado em Telecomunicações.