Estados correm o risco de devolver R$ 200 milhões do ICMS de software
Os estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais poderão ter que devolver R$ 200 milhões relativos a ICMS de software cobrados entre 2014 a 2019. O STF, firmou em 11/11/2020, maioria na ADI 5659 (Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio) para declarar inconstitucional a cobrança de ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, padronizado ou por encomenda, pacificou-se na Suprema Corte o entendimento segundo a qual deve ser pago o ISS municipal.
A ministra Cármen Lúcia e o ministro Edson Fachin se manifestaram pela incidência do ICMS sobre os programas de computador, por se tratar de criação intelectual produzida em série destinada à atividade mercantil. Já o ministro Gilmar Mendes, divergiu em parte, ao admitir a incidência do ISS sobre os softwares desenvolvidos de forma personalizada e do ICMS sobre os softwares padronizados, comercializados em escala industrial e massificada.
O Ministro Dias Toffoli, sugeriu em seu voto modular os efeitos desta decisão, de forma prospectiva, ou seja, com efeitos somente a partir da ata de julgamento, porém, neste ponto o Ministro Marco Aurélio não concordou. De modo que, apenas cinco ministros concordaram e votaram pela modulação dos efeitos. De acordo com o art. 27, da Lei 9.868 de 1999, são necessários que oito membros do STF, equivalente a 2/3 votem neste sentido.
Ao se concretizar a não modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI 5659, os Estados de São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro, que cobraram ICMS, sobre software no período de 2014 a 2019, poderão ser obrigados a devolver mais de duzentos milhões de reais aos contribuintes, segundo dados apresentados pela ABRASF – Associação Brasileira das Secretarias das Finanças das Capitais.
Pelo cenário atual, a tendência é que não haja modulação dos efeitos da decisão que considerou inconstitucional a exigência de ICMS sobre software, pois restando apenas dois votos dos ministros Luiz Fux e Kassio Marques, mesmo que ambos votem pela modulação, ainda sim, não se atingiria o quórum mínimo exigido de 8 (oito) votos previsto na lei.
Nesse contexto, não havendo modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI 5659, todas as empresas que pagaram ICMS sobre softwares, poderão pleitear, por via administrativa ou judicial, a devolução do valor pago, devidamente atualizado, respeitando-se o prazo prescricional de cinco (cinco) anos.
*Atila Melo é tributarista do Manna, Melo & Brito Advogados
