Insegurança Jurídica no Setor de Software: afinal, ISS ou ICMS?

O Setor de Software está assustado com um problema que parecia pacificado há mais de 25 anos, à semelhança com o que vem ocorrendo com o Setor de Saúde, que se vê às voltas com doenças erradicadas há décadas, como sarampo, poliomielite e rubéola. O Governo do Estado de São Paulo decidiu voltar a cobrar o ICMS nas operações com software, o que não acontecia desde 1992. Ou, pelo menos não fazia de forma significativa, já que até 2015 cobrava sobre um valor simbólico.

Esta discussão que estava adormecida há muitos anos voltou à tona recentemente com a publicação de diversos instrumentos legais, entre eles, o Convênio ICMS 106 do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), que orienta a cobrança de ICMS pelas Fazendas Estaduais nas operações transferência eletrônica de software padronizado, e alguns Decretos Estaduais, que fazem a regulamentação deste Convênio nos Estados para definir os detalhes da cobrança do ICMS nestas operações.

Resgatando um pouco da história, entre 1989 e 1992, instaurou-se em São Paulo um forte conflito tributário entre as empresas de software e o Governo do Estado a respeito da exigência de ICMS em operações com programas de computador. Outros estados tentaram aproveitar essa “oportunidade” e publicaram normas destinadas a “atrair” empresas de software para seus territórios. Santa Catarina, por exemplo, declarou a não incidência do ICMS nas operações com software. A ABES (Associação Brasileira das Empresas de Software) buscou apoio do judiciário, patrocinando 5 ações judiciais propostas por associados, sustentando a não incidência do ICMS. Todas essas ações foram julgadas procedentes.

O então Governador de São Paulo, Luiz Antônio Fleury Filho, negociou com o setor uma alternativa conciliatória, editando uma Lei dispensando o pagamento do ICMS em relação às operações ocorridas até aquela data. Também editou um decreto acrescentado um artigo ao Regulamento do ICMS que definia a base de cálculo para a cobrança deste tributo, que seria o dobro do valor de mercado do seu suporte informático. O que gerava um valor simbólico de ICMS a ser recolhido pelas empresas do setor, resolvendo assim a disputa.

Outras unidades da Federação (incluindo Minas Gerais, Paraná, Rio Grande do Sul, Brasília, Rio de Janeiro) publicaram normas legais com o mesmo alcance, restringindo a cobrança de ICMS em operações como software ao valor do suporte informático, gerando assim uma certa segurança para as empresas.
Esta estabilidade foi reforçada por decisão do STF em 1999, onde decidiu-se que sobre as operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador” efetivamente não podem os estados instituírem ICMS; e não há incidência de ICMS em operações com software, salvo nas hipóteses de revenda de suporte físico contendo o software.

Em 2003, foi sancionada a Lei Complementar nº 116, cuja lista dos serviços tributados pelo ISS mencionou expressamente às operações de elaboração de software “sob encomenda” (item 1.04 da lista: “elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos”), quanto à exploração econômica de software dito “padronizado” ou de “cópias múltiplas” (item 1.05 da lista: “Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”).

A Lei Complementar nº 116 prevê que, ainda que o software venha acompanhado de meio físico, ele não deve se sujeitar ao ICMS. Portanto, mesmo a cobrança deste tributo praticado pelo Estado de São Paulo até recentemente – tendo como base de incidência o suporte informático – não era prevista na Legislação Federal. Ainda assim, algumas empresas de software estabelecidas no Estado optavam por recolher o ICMS por se tratar de um valor baixo de imposto, ainda que recolhessem também o ISS sobre o valor total da operação, sofrendo, portanto, bitributação em parte do valor.

As recentes edições do convênio 106 do CONFAZ, e alguns Decretos Estaduais que estabelecem a cobrança de ICMS nas operações de software, através de transferência eletrônica de dados, foram parar no STF novamente, por meio de algumas ações diretas de inconstitucionalidade contra a sua cobrança. Uma delas contra do Estado do Mato Grosso foi pautada pela Ministra Carmem Lúcia para ser votada no próximo dia 22 de agosto, e existem outras duas ADINs, contra os Decretos de São Paulo e Minas Gerais sobre o mesmo tema que devem acabar sendo incluídas na decisão.

Mais um cenário que demonstra a insegurança jurídica por onde são obrigadas a passar empresas de um setor que conta com a Tecnologia como um agente transformador e como um instrumento para alavancar negócios em todos os setores da economia. Agora, só nos resta aguardar o STF definir se o imposto devido nestas operações com software através de transferência eletrônica de dados serão passiveis de ISS, como define a Lei Complementar 116, que desde sempre as empresas respeitaram. Ou ao ICMS, definido por meio do convênio de um órgão que não tem competência pela Constituição para criar novos tributos. É esperar para ver.

*Jorge Sukarie é Sócio Fundador e Presidente da Brasoftware Ltda (1987), Presidente do Conselho da ABES – Associação Brasileira das Empresas de Software e membro da entidade desde 1989. Formado em Administração de Empresas pela Fundação Getúlio Vargas em 1986, e Pós-Graduado pela mesma instituição, em 1987, com ênfase em Finanças e Marketing. Curso de Especialização em Gerenciamento de Empresas feito na Harvard Business School em Boston (USA).