STF tem quatro votos por redução de ICMS em telecom por serviço essencial

Pedido de vista de Gilmar Mendes adiou o julgamento que irá decidir se legislação estadual que estabelece alíquotas maiores de ICMS para o serviços de telecomunicações e energia elétrica fere os princípios da isonomia tributária e da seletividade previstos na Constituição Federal.

A discussão acontece no âmbito do RE 714.139, de relatoria de Marco Aurélio Mello, que foi interposto pelas Lojas Americanas contra lei de Santa Catarina que estabeleceu alíquota para esses serviços em patamar superior a 17%, aplicável à maioria das operações.

No caso, as Lojas Americanas questionam acórdão do TJ/SC que confirmou decisão de primeira instância pela constitucionalidade do artigo 19, inciso I, alínea “a”, da lei estadual 10.297/96, que prevê a alíquota de 25% relativa ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e os serviços de telecomunicação.

Segundo o recurso, a lei ofende aos princípios da isonomia tributária e da seletividade do imposto estadual, previstos nos artigos 150, inciso II, e 155, parágrafo 2º, inciso III, da Constituição, em função da essencialidade dos bens e dos serviços tributados. Alega ainda que o constituinte teria estabelecido uma determinação ao legislador estadual quanto à seletividade, e não mera recomendação, de modo que previsões de extrafiscalidade envolvendo o ICMS devem ser condicionadas ao caráter essencial do bem ou do serviço tributado.

Até aqui o julgamento tem quatro votos. E embora haja divergência entre os ministros sobre o percentual incidente no serviço de fornecimento de energia elétrica, todos eles sustentam que telecomunicações não pode ter alíquota majorada.

O relator proveu parcialmente o recurso para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na lei estadual 10.297/96. Marco Aurélio Mello salientou que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional.

O relator propôs a seguinte tese de repercussão geral: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Mello foi acompanhado por Cármen Lúcia e Dias Toffoli, que propôs a modulação dos efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro, ressalvando as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata do julgamento do mérito.

Alexandre de Moraes inaugurou a divergência e votou para dar parcial provimento ao RE, apenas para afastar a alíquota de 25% incidente sobre os serviços de telecomunicações, aplicando-se a mesma alíquota do ICMS adotada pelo Estado de Santa Catarina para as mercadorias e serviços em geral (art. 19, I, da lei 10.297/96).

Para Moraes, a tese a ser fixada é: I. Não ofende o princípio da seletividade/essencialidade previsto no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal a adoção de alíquotas diferenciadas do ICMS incidente sobre energia elétrica, considerando, além da essencialidade do bem em si, o princípio da capacidade contributiva; II. O ente tributante pode aplicar alíquotas diferenciadas em razão da capacidade contributiva do consumidor, do volume de energia consumido e/ou da destinação do bem.

E especificamente sobre telecom, a seguinte: III. A estipulação de alíquota majorada para os serviços de telecomunicação, sem adequada justificativa, ofende o princípio da seletividade do ICMS.” Em seguida, Gilmar Mendes pediu vista e suspendeu o julgamento.

* Com informações do portal Migalhas