Mensagens de WhatsApp obtidas sem autorização são provas ilícitas

Dois acusados de associação para o tráfico de drogas (crime previsto pelo artigo 35 da Lei 11.343/06) foram absolvidos em Minas Gerais. Em sua decisão, o juiz reconheceu a nulidade de prova documental obtida por meio do acesso, pelas autoridades policiais, ao celular de um dos réus. Não havia autorização judicial para tanto.

O Ministério Público sustentou a tese de que não teria ocorrido quebra de sigilo, pois o aparelho do qual as informações foram extraídas não era protegido por senha de acesso. Para o magistrado Bruno Mendes Gonçalves Ville, contudo, “é indiferente a existência ou inexistência de senha no telefone celular, pois a proteção do sigilo decorre do ordenamento jurídico e não da senha”. As mensagens foram então desentranhadas dos autos. O sigilo telefônico tem matriz constitucional (artigo 5º, inciso XII) e é disciplinado pelas Leis 9.394/96 e 12.965/14.

Contra os réus também pesou a acusação de “tráfico de drogas” (art. 33 da Lei 11.343/06). Por isso, a defesa de um deles, conduzida pelo advogado Dalmo Medici Sillos Fadul, requereu a desclassificação para o crime previsto pelo artigo 28 do mesmo diploma, que estipula hipóteses em que a droga é para consumo próprio.

As penas do artigo 28 são menores, como advertência, prestação de serviços à comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. O artigo não estipula pena privativa de liberdade. Como os réus ficaram preventivamente presos no curso do processo, o juiz entendeu pela extinção de punibilidade, acolhendo a tese de “detração penal analógica”.

“(…) Como o processo não pode ser mais penoso que a sanção, o caso é de declaração de extinção de punibilidade por detração analógica virtual: detração (desconta o tempo de pena cumprida durante o processo), analógica (porque detrai penas de espécies diversas), virtual (porque desconta pena sem condenação do réu)”, assinalou o magistrado.