STF reafirma que software não paga ICMS e invalida cobrança em São Paulo
O Supremo Tribunal Federal concluiu na segunda, 2/8, mais um julgamento sobre a cobrança de ICMS no software, desta vez sobre lei e decretos do estado de São Paulo. E no mesmo sentido da revisão jurídica de fevereiro, quando tratou da cobrança em Mato Grosso, confirmou que é inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador.
Como lembrou o relator, Luis Roberto Barroso, “o Plenário desta Corte, ao apreciar conjuntamente as ADIs 1.945 e 5.659 (j. em 24.02.2021), entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software , seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS”.
Na ação, proposta pela Confederação Nacional de Serviços em 2016, a exemplo daquele julgamento de fevereiro, a decisão tem ajustes temporais. “De maneira análoga ao decidido nas ADIs 1.945 e 5.659, proponho a modulação dos efeitos desta decisão, para atribuir eficácia ex nunc , a contar de 03.03.2021, data em que publicada a ata de julgamento das aludidas ações diretas de inconstitucionalidade, consagrando a modificação do entendimento desta Corte sobre o tema”, diz o voto do relator, acompanhado por todos os colegas, com exceção de Marco Aurelio Mello.
O ajuste ainda comporta duas exceções: “Ressalvo da modulação, porém, as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional.”
Como conclusão, a decisão do STF abarca a fixação da seguinte tese de julgamento: “ É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador” .
