STF suspende julgamento de ICMS sobre o comércio eletrônico

Um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes interrompeu o julgamento do referendo de liminar concedida pelo ministro José Dias Toffoli, que é o relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5464 e que por enquanto suspende a cláusula do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária que trata da incidência de ICMS em operações de comércio eletrônico.

Na sessão plenária do Supremo Tribunal Federal de quarta, 7/11, Toffoli foi o único a votar e o fez no sentido de referendar a cautelar e de converter o referendo em julgamento definitivo, manifestando-se pela procedência da ação. Como relator, ele já concedera liminar, desde 2016, para suspender a cláusula 9a do convênio, que inclui as micro e pequenas empresas optantes pelo Simples no novo regime do comércio eletrônico.

Segundo o entendimento adotado pelo ministro, a norma prevista na cláusula 9a cria novas obrigações que ameaçam o funcionamento das empresa optantes pelo Simples, e invade área reservada a disciplina por lei complementar – o Simples é regulado pela Lei Complementar 123, de 2006. Segundo o relator, a norma criada pela cláusula nona do convênio contraria o regime diferenciado das micro e pequenas empresas previsto na legislação.

O Conselho Federal da OAB, que move a ADI, sustentou nessa linha que a obrigação tributária foi estendida às pequenas e microempresas por meio de convênio do Confaz, e não por lei complementar, como estabelece a Constituição Federal. Também sustentou violação ao princípio da capacidade contributiva, porque o ato contestado criou um ônus excessivo e prejudicial quando a Constituição fala que deve ser feito um tratamento preferencial, diferenciado e favorecido em relação às pequenas empresas. Além disso, defendeu o artigo 146, inciso III, da Constituição no sentido de que o recolhimento do Simples deve ser unificado e centralizado.

* Com informações do STF